esterovestizione cos'è e come evitarla

Esterovestizione delle società : come evitarla

Quella di costituire un’azienda all’estero, o di trasferire la sede fuori dai confini nazionali, è un’argomento molto sensito da parte degli imprenditori che soffrono dell’alta pressione fiscale italiana che è più alta di 0,8 punti rispetto alla media ponderata di tutti gli altri Paesi Europei.

Un’argomento molto dibattuto ma effettivamente quello di spostare, delocalizzare la residenza o l’azienda in un altro Paese, porta con se diversi vantaggi in materia fiscale.

Per farlo però, va scelto con cura il Paese nel quale stabilire la residenza o delocalizzare la società, per sfuggire all’imposizione fiscale su base mondiale imponibile in Italia. Ecco perchè spesso gli imprenditori scelgono un Paese a fiscalità privilegiata dove ci sono accordi bilaterali con l’Italia, come ad esempio i Paesi dell’Est Europa.

Quello di trasferire l’attività all’estero per risparmiare sul Fisco è un fenomeno in ascesa, ma molti imprenditori non riescono a farlo in modo corretto incorrendo nell’esterovestizione.

Esterovestizione cos’è

Il fenomeno mondiale del foreign dressed companies, in Italia è conosciuto come esterovestizione. Questo termine sta ad indicare l’atto di spostare la residenza in altro Paese in modo fittizio, ovvero continuando a svolgere attività in Italia, per ridurre il carico fiscale.

L’esterovestizione dunque rappresenta una forma di frode fiscale a livello internazionale; nello specifico, si riferisce al reato di fittizia residenza estera di una società o di un gruppo societario che, mediante un’azione di pianificazione fiscale, adottano normative fiscali e giuridiche del Paese in cui vengono costituite ma, di fatto, operano in toto o parzialmente in madrepatria.

Si tratta di un fenomeno largamente diffuso ed in costante crescita ma, spesso, i titolari delle aziende esterovestite incappano in errori che difficilmente passano inosservati al fisco italiano mentre, i più organizzati, riescono a sfruttare questa strategia attenendosi ai fondamentali dettami della giurisdizione e applicando la legislazione in modo da poter trarre i benefici senza rischiare accuse di Esterovestizione societaria.

Perché esterovestire una società

come evitare l'esterovestizione

La finalità dell’Esterovestizione è, chiaramente, evitare la tassazione sempre più stringente imposta dal fisco italiano assurgendone alternative maggiormente convenienti, tanto più che, nella maggior parte dei casi, i paesi prescelti per questo “travestimento” sono notoriamente assoggettati a norme fiscali molto basse e, in alcuni casi, addirittura inesistenti.

Costituire o trasferire un’azienda all’estero può portare innumerevoli vantaggi, uno su tutti il fatto di sfuggire alla tassazione su base mondiale applicabile in Italia ; sono all’ordine del giorno, oramai, le notizie di aziende italiane che si sono trasferite in paesi dell’Est Europa

Esterovestizione e giurisprudenza

Il Legislatore ha introdotto una presunzione legale relativa al fine di contrastare la delocalizzazione fittizia della residenza fiscale ; l’ art. 73, co. 5-bis del Tuir, normativa di riferimento per l’Esterovestizione, dice che sono considerate comunque esistenti nel territorio italiano, società o enti che hanno partecipazioni in Italia ai sensi dell’articolo 2359, che vengono controllate anche in modo indiretto da soggetti residenti in Italia e hanno consigli di amministrazione composti per la maggior parte da soggetti residenti in Italia. Qui un’approfondimento legislativo.

Pertanto, nel caso in cui non venga fornita prova contraria, la società dovrà essere considerata residente nel territorio dello Stato e quindi soggetta a tutti gli obblighi strumentali e sostanziali che l’ordinamento prevede in ambito fiscale societario (Ires, Irap e Iva).

Esterovestizione e doppia imposizione fiscale

Al fine di prevenire casi di doppia imposizione fiscale in situazioni di “dual residence”, la Convenzione OCSE, all’Art. 4, paragrafo 3, prevede quanto segue:

in caso in cui una società venga considerata residente in due Stati, la residenza fiscale va individuata sulla base dell’accordo tra le autorità competenti (mutual agreement), che deve tenere conto del luogo di direzione effettiva, del luogo di costituzione e di ogni altro fattore rilevante.”

Esterovestizione e Stabile Organizzazione Occulta

La Stabile Organizzazione (S.O.) rappresenta il criterio di collegamento tra impresa non residente e territorio dello Stato.

ai sensi dell’articolo 162 del DPR n. 917/86

sede fissa di affari per mezzo della quale l’impresa non residente esercita in tutto o in parte la sua attività sul territorio dello Stato“

Si tratta di una fattispecie in base alla quale un’attività economica svolta nel territorio dello Stato da un soggetto non residente integra il presupposto di imposta in Italia.

Il caso del colosso Philip Morris ha introdotto, facendo storia, il principio di diritto secondo il quale :

una società di capitali con sede in Italia può assumere il ruolo di stabile organizzazione plurima di società estere appartenenti allo stesso gruppo e perseguenti una strategia unitaria“

L’Esterovestizione e la Stabile Organizzazione Occulta rappresentano una contraddizione della legislatura italiana essendo una l’opposto dell’altra, fornendo uno strumento comparativo ampiamente applicabile in ambito giuridico.

Come evitare l’Esterovestizione

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La residenza fiscale

La residenza fiscale, come vedremo, è un concetto fondamentale da trattare in tema di Esterovestizione.

ne troviamo definizione nell’articolo 73, comma 3, del DPR n. 917/86

Ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo di imposta hanno la sede legale o la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale nel territorio dello Stato“ La maggior parte del periodo d’imposta deve essere inteso come più di 183 giorni

Per valutare se una società è da considerarsi residente in Italia ci sono due aspetti da prendere in considerazione:

  1. La localizzazione sul territorio italiano di almeno uno di questi elementi:
  • Sede legale
  • Sede amministrativa
  • Oggetto principale
  1. Il Periodo di imposta, ovvero la sussistenza degli elementi di riferimento per la maggior parte del periodo in esame.

La sussistenza anche di solo uno di questi elementi sancirà la residenza italiana effettiva della società ; vale a dire che basterà una sede legale o amministrativa sul territorio italiano per decretarne la residenza e far suonare un campanello d’allarme agli enti preposti per verifiche sull’Esterovestizione societaria.

Residenza ed Esterovestizione

Nel concetto di Esterovestizione coesistono due diversi concetti di residenza:

  • Formale : risultante dall’atto costitutivo o dallo statuto, che identifica il luogo in cui sono determinate le linee di indirizzo organizzativo e realizzativo dello scopo sociale. Per le persone fisiche si individuano le iscrizioni nelle anagrafi della popolazione residente;
  • Sostanziale : che coincide con il luogo in cui le decisioni operative sono realmente determinate dagli organi posti all’apice della struttura imprenditoriale. Per le persone fisiche: valgono la residenza e/o il domicilio.

L’Esterovestizione di un soggetto, quindi, può essere definita come un fenomeno dissociativo fra residenza formale e residenza sostanziale, posta in essere al fine di beneficiare di un regime fiscale più vantaggioso rispetto a quello del Paese di effettiva appartenenza.

La sede societaria effettiva

Per quanto riguarda la sede effettiva della società si fa riferimento all’Art. 4 del Modello Ocse e alla Sentenza n. 136/1988 della Corte di Cassazione, che indicano come la sede effettiva sia:

Il luogo in cui la società svolge la sua prevalente attività direttiva ed amministrativa per l’esercizio dell’impresa. Cioè il centro effettivo dei suoi interessi, dove la società vive ed opera, dove si trattano gli affari e dove i diversi fattori dell’impresa vengono organizzati e coordinati per l’esplicazione ed il raggiungimento dei fini sociali”.

Il Comma 4 dell’Art. 73 del DPR n. 917/86, invece, stabilisce che “l’oggetto esclusivo o principale dell’ente residente è determinato in base alla Legge, con l’atto costitutivo o con lo statuto.

Per oggetto principale si intende “ l’attività essenziale per realizzare gli scopi e gli obiettivi indicati nell’atto costitutivo stesso”.

Esterovestizione : localizzazione estera della sede

Nel caso di soggetti non residenti, si fa riferimento al Comma 5 dell’Art. 73, che concorre a individuare la residenza in riferimento all’attività effettivamente esercitata :

In mancanza dell’atto costitutivo o dello statuto nelle predette forme, l’oggetto principale dell’ente residente è determinato in base all’attività effettivamente esercitata nel territorio dello Stato. Tale disposizione si applica in ogni caso agli enti non residenti”.

Di fatto, quindi, l’indicazione della sede legale rappresenta un fattore puramente formale, e da solo non stabilisce automaticamente il collegamento con lo Stato di residenza effettiva.

Tuttavia, l’onere della prova in questo senso spetta all’Amministrazione finanziaria, e quindi saranno gli enti preposti a dover dimostrare, oltre ogni ragionevole dubbio, che la società in questione sia soggetta di Esterovestizione.

Esterovestizione – Oggetto principale

Al fine di escludere il reato di Esterovestizione societaria, il terzo punto su cui potrebbero essere richieste delle indagini riguarda lo svolgimento dell’oggetto principale della società :

  • Il luogo di svolgimento delle attività che hanno consentito la conclusione di atti e trattative ;
  • Identità e residenza delle controparti contrattuali ;
  • Individuazione dei mercati sui quali sono stati negoziati i titoli di eventuali società partecipate, nonché l’ubicazione di tali società ;
  • Localizzazione dell’effettiva gestione dei conti correnti e delle disponibilità finanziarie della società ;
  • Assoggettamento effettivo alle imposte estere (come logica conseguenza della residenza nel Paese estero) ;
  • Possesso di idonee autorizzazioni amministrative per l’esercizio di attività concesse dalle autorità locali.

Esterovestizione : i paradisi fiscali

Le mete preferite da quanti vogliono aprire una società all’estero, sono i cosiddetti paradisi fiscali, paesi la cui tassazione è estremamente conveniente.

In generale viene considerato paradiso fiscale uno Stato che:

  • Prevede una imposizione fiscale ridotta o l’assenza di imposizione ;
  • Privo di trasparenza in ambito normativo ;
  • Rifiuta politiche a sostegno dello scambio di informazioni con altri paesi ;
  • Privo di disposizioni che prevedono il requisito dell’esercizio di attività effettiva sul territorio nazionale.

Negli ultimi anni tantissime imprese italiane si sono spostate nei Paesi dell’Europa dell’Est: Romania, Ungheria, Polonia, Serbia, Slovenia, Bulgaria, Estonia, Svizzera, Lussemburgo, Olanda e Malta.

I controlli amministrativi contro l’Esterovestizione

Nell’ambito di controlli a campione o a seguito di verifiche di attività sospettate di Esterovestizione, gli ispettori finanziari possono effettuare controlli presso la sede amministrativa dell’azienda al fine di verificare ad esempio :

  • Ubicazione delle sale adibite a riunioni del Consiglio di Amministrazione ;
  • Residenze effettive degli amministratori ;
  • Individuazione dei soggetti con potere effettivo di gestione dei conti correnti bancari ;
  • Individuazione del soggetto, o dei soggetti, con potere decisionale all’interno dell’Assemblea dei Soci residenti in Italia.

Le indagini relative all’individuazione dell’oggetto principale dell’attività societaria, invece, interessano:

  • Luogo di svolgimento delle attività,
  • Identità e la residenza delle controparti contrattuali,
  • Individuazione di mercati su cui vengano gestiti eventuali titoli di società partecipate,
  • Localizzazione dell’effettiva gestione dei conti correnti e delle disponibilità finanziarie.

Inoltre, è oggetto di verifica anche l’assoggettamento effettivo della tassazione estera, che dovrebbe conseguire dalla residenza estera della società.

Gli Ispettori hanno la facoltà di sequestrare tutta la documentazione aziendale potenzialmente atta a dimostrare l’esistenza di Esterovestizione.

Sanzioni in caso di Esterovestizione

In caso di accertamento del reato di Esterovestizione, la società sarà passiva delle sanzioni per i seguenti reati amministrativi :

  • Istituzione delle scritture contabili obbligatorie ai fini Iva e delle imposte sui redditi ;
  • Richiesta di attribuzione del numero di codice fiscale ;
  • Presentazione della dichiarazione di inizio attività e del luogo di tenuta e conservazione dei libri, registri, le scritture ed i documenti obbligatori ;
  • Presentazione della dichiarazione annuale dei redditi ai fini Ires ;
  • Dichiarazione annuale ai fini Iva ;
  • Ed infine della presentazione della dichiarazione annuale ai fini Irap.

Qualora l’Esterovestizione venisse considerata “fenomeno evasivo”, la situazione si complicherebbe e non poco, in quanto tale reato è punito dall’articolo 5 D.Lgs. n. 74/2000

In caso di elusione fiscale o di abuso del diritto è prevista l’irrilevanza penale delle situazioni constatate ai fini fiscali ; sotto il profilo fiscale, il reato riguarda la mancata effettuazione degli adempimenti richiesti dalla legislazione Italiana.

Esterovestizione civile o penale?

Seguendo la linea interpretativa, inerente l’evasione fiscale, potrebbero anche essere applicate le sanzioni penali previste in tema di omessa presentazione della dichiarazione dei redditi.

Tuttavia la giurisprudenza in merito alla tematica di Esterovestizione è molto complessa e di non così facile applicazione; in primis perché è necessario verificare il superamento delle soglie di rilevanza penale, considerando altresì i componenti negativi di reddito.

Inoltre vi sono diverse fattispecie in cui è ipotizzabile la non punibilità, per carenza dell’elemento psicologico e per sussistenza di obiettive condizioni di incertezza.

Possiamo dunque affermare che in ambito penale l’Esterovestizione dovrà essere sostenuta acquisendo la prova, al di sopra di ogni ragionevole dubbio, della residenza in Italia della società avente sede legale all’estero, ossia della circostanza che essa abbia in Italia la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale.

E ciò, come già evidenziato e come confermato dalla Suprema Corte con la sentenza 22 novembre 2011, n. 7739, non potrà avvenire attraverso la sola dimostrazione della realizzazione dei presupposti individuati dall’art. 73, commi 5 bis e 5 ter, TUIR.

Contestazione del reato di Esterovestizione : ecco come difendersi

Secondo la Circolare n. 28/E/2006 emanata dall’Agenzia delle Entrate, il contribuente “può fornire prove contrarie alla contestazione di Esterovestizione societaria ricorrendo alla produzione di elementi di fatto e alla dimostrazione di situazioni e atti che attestino il radicamento direttivo dell’azienda presso uno Stato estero.

Nello specifico il contribuente dovrà dimostrare :

  • Che gli insediamenti produttivi e commerciali all’estero sono effettivi ;
  • La società estera ha una specializzazione, non solo in senso geografico, ma anche strategico ed economico rispetto alla capogruppo ed alle altre consociate ;
  • Che dai flussi informativi e contrattuali si desume la totale indipendenza economica delle partecipate estere rispetto alla Holding ;
  • Sussistono sistemi di tesoreria centralizzata, che possano testimoniare l’autonomia finanziaria della società estera rispetto all’ente controllante ;
  • Esiste autonomia gestionale dei soggetti preposti all’attività di impresa all’estero, in termini di organizzazione del personale, di poteri di spesa (in ottica finanziaria), di approvvigionamento (acquisti) e di negoziazione di contratti con i clienti esteri.

Il contribuente coinvolto nel contenzioso, inoltre, potrebbe far valere il principio che l’Esterovestizione non dipende da “impulsi gestionali o direttive amministrative impartite dalla controllante italiana alla controllata estera, ma dal fatto che quest’ultima non sia una costruzione di puro artificio”.

Esterovestizione e Holding

Uno dei metodi maggiormente utilizzati dagli imprenditori che vogliono beneficiare della fiscalità di altri paesi è la costituzione di una holding mista, ossia una società che, oltre a detenere partecipazioni di controllo, svolga all’estero attività commerciale, finanziaria o industriale.

In questo caso, infatti, la contestazione di Esterovestizione societaria può essere impugnata più che validamente, grazie alla natura stessa delle Holding.

  • Holding mista : oltre a detenere partecipazioni di controllo, la società svolge prevalentemente all’estero attività industriale, commerciale o finanziaria. In questa ipotesi il superamento della presunzione di Esterovestizione potrà avvenire invocando validamente l’effettiva localizzazione dell’attività principale all’estero. La quale è connessa, nella maggior parte dei casi, all’assunzione in loco delle decisioni gestionali;
  • Holding di gestione : ovvero una società che svolge anche attività ausiliarie (finanziamento, amministrazione) oltre alla direzione e al coordinamento delle partecipate. In questo caso, la prova di residenza all’estero dovrà essere fornita rilevando che l’attività svolta dalla holding è un’attività economica autonoma rispetto a quella delle partecipate e che il luogo in cui tale attività si svolge è all’estero ;
  • Holding passiva : ovvero di una società che non è dotata all’estero di una struttura organizzativa apprezzabile di cui possa essere verificata la localizzazione in quanto si limita a detenere partecipazioni in società residenti in Italia senza svolgere alcuna attività economica di rilievo all’estero. La possibilità di fornire la prova di non sussistenza del reato di Esterovestizione in questo caso è meno agevole. Potrebbe essere di aiuto la composizione del patrimonio della holding estera, laddove la parte prevalente delle partecipazioni possedute sia relativa a società estere o ad altri investimenti all’estero e, quindi, la partecipazione di controllo nella società italiana rappresenta una parte solo residuale del patrimonio.

Esterovestizione e Corte di Cassazione

In tema di Esterovestizione la Suprema Corte di Cassazione ha sottolineato che :

ai fini della configurazione di un abuso del diritto di stabilimento, nell’ipotesi di Esterovestizione, ossia di fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all’estero, non è necessario accertare la sussistenza di ragioni economiche diverse da quelle relative alla convenienza fiscale. Ma, invece, occorre verificare se il trasferimento in realtà vi è stato, o no, cioè se l’operazione sia meramente artificiosa, consistendo nella creazione di una forma giuridica che non riproduce una corrispondente e genuina realtà economica“

Esterovestizione : sentenze di cassazione

La Cassazione ha accolto il ricorso formulato da una spa, con sede in Olanda, contro la statuizione di merito con cui le era stato negato il rimborso delle ritenute sui dividendi distribuiti ai soggetti non residenti, in considerazione dell’insussistenza dei requisiti richiesti per beneficiare di detto istituto ; in particolare veniva contestato che la società non avesse sede effettiva all’estero, bensì in Italia, e che fosse stata costituita al solo scopo di godere dei benefici fiscali e non per valide ragioni economiche, in un puro caso di Esterovestizione.

La Sezione tributaria civile della Cassazione, con sentenza n. 14527 del 28 maggio 2019, ha accolto le doglianze promosse dalla ricorrente, ritenendo fondato, tra gli altri motivi, il vizio di insufficiente motivazione lamentato dalla società proprio con riferimento alla affermata Esterovestizione.

In primo luogo, ha ricordato come, ai fini della individuazione della residenza fiscale delle società ed enti soggetti ad Ires, si debba avere riguardo al contenuto dell’articolo 73, comma 3 del DPR n. 917/1986, il quale considera la presenza sul territorio nazionale sia della sede legale, sia della sede dell’amministrazione, quali elementi probanti ai fini dell’attribuzione della qualifica di soggetto residente.

I Giudici, infine, hanno ribadito che, trattandosi di nozione contrapposta a quella di sede legale, coincide con la sede effettiva, intesa come il luogo ove hanno il concreto svolgimento le attività amministrative e di direzione dell’ente e si convocano le assemblee. Pertanto il reato di Esterovestizione decade.

Il caso Dolce & Gabbana

Il 25 Ottobre 2015 La Corte di Cassazione ha assolto gli stilisti Stefano Dolce e Domenico Gabbana dall’accusa di evasione fiscale a seguito della determinazione che la GaDo, società lussemburghese da loro controllata, non era esterovestita come invece eccepito dall’amministrazione fiscale italiana.

Secondo i giudici di Cassazione, la società GaDo, con sede in Lussemburgo, costituita per sfruttare i loro marchi aveva :

«robuste ragioni extra fiscali ispiratrici della riorganizzazione del gruppo» che «scardinano la coerenza intrinseca del ragionamento accusatorio, conducendo verso approdi lontani sia dai principi di diritto sia dai temi di indagine quasi del tutto inesplorati e per certi versi contradditoriamente risolti».

Nella sentenza viene specificato che :

«Il vantaggio fiscale», sostengono i giudici in un documento che assume i contorni di un trattato sulla libertà d’ impresa, «non è indebito solo perché l’imprenditore sfrutta le opportunità offerte dal mercato o da una più conveniente legislazione fiscale. Lo è se è ottenuto attraverso situazioni non aderenti alla realtà, di puro artificio».

E ancora :

il fatto che sia stato accertato che alla sede lussemburghese fossero stati affidati «i soli compiti esecutivi», mette in crisi l’ accusa che la GaDo fosse esterovestita, dal momento che «si ammette che qualcosa in Lussemburgo effettivamente si faceva, sì da giustificare una sede amministrativa collocata in una struttura diversa da quella legale».”

Concludendo

Aprire o trasferire una società all’estero, godendo dei vantaggi fiscali offerti non è reato né, tantomeno, sinonimo di Esterovestizione ma si tratta di procedure molto delicate, che richiedono una preparazione fiscale e legale infinitamente cavillosa ; se è vero che molti italiani decidono di fare “il grande salto” è anche vero che altrettanti tornano indietro con le tasche più vuote di prima e con pendenze legali in cui districarsi.

Quella che può essere la svolta della vita per molti potrebbe diventare il punto di non ritorno per altri.

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